新法下的劳务派遣如何合法用工

修订后的 《劳动合同法》将于2013年7月1日起施行。针对法律修改和补充的内容，实务中如何操作，劳务派遣单位、用工单位、劳动保障行政部门以及劳动者都有必要先行熟悉和掌握。

如何申请行政许可

    修改后的 《劳动合同法》第57条第2款规定，经营劳务派遣业务的，在办理公司登记前要取得劳动行政部门颁发的行政许可证，法律也对注册资本提出了新的要求。在实际操作中，申请单位需要按程序办理业务：

    首先，向公司登记机关申请名称预先核准，然后验资，将不低于200万人民币的注册资本打进银行临时验资账户，取得进账单，把名称核准单、进账单、法人身份证复印件、房屋证明等，交给公司登记机关指定的会计师事务所，取得验资报告。

    其次，向劳动行政部门提交相应的资料以及证明。包括：申请报告和申请表，阐明宗旨、规模、经营范围、运作模式、市场前景等；验资报告； 《企业名称预先核准通知书》、机构章程、管理制度等；企业法人、总经理身份的身份证明；熟悉劳动和社会保障政策且具备相关职业资格的专职工作人员的职业资格证书、身份证、毕业证等；开展业务必备的固定场所、办公设施。

    这些资料要准备一式两份，取得行政许可证后再到同级工商行政部门进行公司登记时，同样需要这些资料。

如何保障同工同酬权

    修订后的 《劳动合同法》第63条规定的同工同酬，是指被派遣劳动者与用工单位的劳动者如果从事相同工作岗位、付出相同劳动、取得相同的工作业绩，应当获得相同的劳动报酬。

    同工同酬是否意味着收入分配办法不得加入其他要素呢？当然不是。因为初次分配的参与要素包括劳动、资本、技术、管理等，法律规定的同工同酬仅仅指分配要素中的劳动要素。而且，企业劳动报酬分配办法中，工龄、学历、职务、职称、知识技能储备、忠诚度、信誉等也成为某些企业考量的因素。因此，只要不实行以身份为区别的劳动报酬分配办法，即可基本实现立法目标。

    劳动保障行政部门、劳动争议仲裁机构和人民法院是保障被派遣劳动者同工同酬权的责任部门，具体措施有以下几点：

    其一，用人单位制定的内部劳动保障规章制度当然包含劳动报酬分配办法，因此根据《劳动保障监察条例》第11条、第31条，对分配办法违反同工同酬原则，经劳动保障行政部门责令改正拒不改正，或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的企业，处2000元以上2万元以下的罚款，构成违反治安管理行为的由公安机关依法给予治安管理处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。

    其二，劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议属于民事合同的范畴，劳动保障行政部门不宜随意确认是否有效。但是，如果劳务派遣协议与劳动合同关于工资报酬的内容不符，劳动保障行政部门有权要求改正。

    其三，如果就劳动报酬发生争议，由用工单位所在地的劳动争议仲裁委员会、人民法院管辖。被派遣劳动者的劳动报酬低于用工单位的劳动者的，劳动争议仲裁委员会或人民法院应当适用《劳动合同法》第3条的 “公平原则”处理。

如何适用 “三性”岗位

    根据修订后的 《劳动合同法》第66条规定，应该重新认识 “三性岗位”的性质。

    “临时性工作岗位”以时限为节点，应当理解为连续工作时限不超过6个月的岗位，而不应当认为出现新的临时性岗位。比如，节假日职工聚餐聘请临时帮厨、设备紧急抢修等，这个岗位今年存在，明年或继续存在，但却不宜采用长期的直接用工。

    “辅助性岗位”是指与用人单位主业相对应的岗位。例如，餐馆的主营业务就是烹饪和餐厅服务，其他岗位比如后勤、财务、迎宾则为辅助性岗位。同时，必须认识到，同一岗位在不同的用人单位中可能其岗位性质相反，辅助性岗位中也可能存在着管理岗位和技术岗位，应允许用人单位选择是否使用派遣工。

    “替代性工作岗位”实质上就是 “顶替空岗”，除了用工单位的劳动者因脱产学习、休假之外，还应当包括原岗位职工缺勤、老职工合同期满新员工尚未到位等。

    劳务派遣用工是否同时符合临时性、辅助性或者替代性 “三性”要求才可以实施，法律没有明确。根据法无禁止则自由以及学理分析，具备 “三性”条件之一即可实施。

新旧法律如何衔接适用

    首先，2012年12月28日之后，劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是，劳动合同和劳务派遣协议中不符合同工同酬原则的内容，应当改正和调整。

    其次，2013年7月1日之前经营劳务派遣业务的单位，应当在2014年6月30日前依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务，给予劳务派遣单位一定的缓冲期。

    最后，2012年12月28日《劳动合同法》修正案公布至2013年7月1日正式施行期间，是否允许注册成立劳务派遣公司，由国务院规定。自2013年7月1日起，法人、自然人首先取得劳动行政部门颁发的行政许可证并注册劳务派遣公司后方可从事劳务派遣业务。